Tratar do Direito Civil é tratar de questão política. Esta afirmação poderia parecer estranha à antiga e estrita dicotomia que se fazia entre Direito Público e Direito Privado.[1] Atualmente, pelo menos em alguns círculos, tornou-se lugar comum. A despolitização do Direito e, mormente do Direito Civil, é decorrente da idéia positivista e reducionista da ação do jurista. Na perspectiva positivista, a atividade do jurista seria de natureza declaratória e não de natureza constitutiva. Mas este é um engano que parece ter dias contados.

Perceber a construção do Direito Civil como atividade política é fundamental. A democracia e seu exercício não se circunscrevem ao âmbito público. É necessário pensar seus efeitos e profundas consequências nas diversas dimensões da vida, da privacidade e da intimidade de cada ser humano, de cada cidadão dessa polis que se quer democrática.

Há um embate político, isto é, de concepções ideológicas, em relação às diversas temáticas que envolvem o Direito Civil. A neutralidade do jurista é uma falácia. Podem ser verificadas posições extremadas ou moderadas, mas não há como escapar ao fato de que a construção ou re-construção do Direito Civil implica tomada de posição de natureza política.

Partindo desta premissa, é necessário lembrar que o Direito Civil que herdamos é, a toda prova, um Direito patrimonialista. Suas raízes mais profundas estão fincadas na concepção dos contratualistas clássicos, como John Lock e outros. Este pano de fundo patrimonialista constitutivo do Direito Civil, no Brasil, foi diagnosticado de forma muito lúcida por Orlando Gomes, em seu “Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro”.[2]

O individualismo proprietário em lugar de exaltar o sujeito, na verdade, se prestou à sua aniquilação. O potencial danoso da abstração do sujeito, no modelo clássico do Direito Civil moderno, foi descrito por Luiz Edson Fachin de forma muito elucidativa: “…Não raro, nos elementos da relação jurídica coloca-se o sujeito, e aí se revela claramente que a pessoa não precede ao conceito jurídico de si próprio, ou seja, só é pessoa quem o Direito define como tal”.[3] Com alto grau de refinamento e densidade teórica, Luiz Edson Fachin expõe a “biografia do sujeito de direito” erigida pelo Direito Civil oitocentista, para constatar que, “no sistema clássico, a primazia é colocar acima do que se verifica concretamente a previsão do modelo da relação jurídica”. Assim, os dados da realidade somente ganham relevância à medida que se ajustem à moldura jurídica previamente estabelecida.

A maior tarefa do Direito Civil brasileiro contemporâneo, a qual tem nítida dimensão política, é livrar a pessoa do standard do sujeito esquemático e abstrato da relação jurídica, promovendo o resgate de sua dimensão humana, demasiadamente humana, com suas peculiaridades, potencialidades, limites e vicissitudes.

Por certo, a constitucionalização do Direito Civil, assentada nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da liberdade co-existencial, torna-se importante bandeira desta empreitada.

A virada do Direito Civil, todavia, não pode ser demarcada por uma data, como se, em 04 de outubro de 1988, houvesse ocorrido uma mudança ontológica do Direito Civil. É ingênua a afirmação de que a partir da Constituição de 1988 tem-se um novo Direito Civil. Não é verdade. Há lutas permanentes para a construção do novo. Ele não está dado pelo texto constitucional. O novo Direito Civil fundado e centrado no princípio da dignidade humana vai-se construindo e se re-fazendo à medida que trava um grande embate face à resistência oferecida pelo antigo modelo.

Mais. Não se pode simplificar o que é chamado de Direito Civil contemporâneo, como se fosse um modelo unívoco e hegemônico. Há contradições e embates sobre temas e matérias centrais para este ramo do Direito.

O Direito Civil demanda engajamento político. O princípio democrático não pode ficar restrito à dimensão pública. A democracia que estamos a construir deve ter ressonância no âmbito das relações privadas, especialmente, quando em questão, situações subjetivas existenciais.[4] E se há referência à democracia, por certo, esta guarda estreita relação com a autonomia, a liberdade e, fundamentalmente, com a dignidade humana.

A maior tarefa do Direito Civil nos nossos dias, como já postulava Orlando de Carvalho, é a re-fundação da dimensão humana como seu núcleo central. Ensinou ele: “Restaurar a primazia da pessoa é, assim, dever número um de uma teoria do Direito que se apresente como a teoria do Direito Civil, independentemente do sistema favorecer ou não este primado”.[5] Trata-se de um fazer político, no melhor sentido que se pode emprestar ao termo.

Locus privilegiado do fazer político em relação ao Direito Civil, além do processo legislativo, da produção doutrinária é, sem dúvida alguma, a jurisprudência, mormente a dos tribunais superiores, e, em especial, a do Supremo Tribunal Federal, pelo fato de ser a Corte Constitucional deste País.

Para que se possa perceber o Direito Civil como uma arena política, a presente reflexão toma como referência acórdão do Supremo Tribunal Federal, cuja análise possibilita inferir esta dimensão. O Direito que está em construção resulta da inserção e participação de todos aqueles que detêm alguma parcela de poder neste jogo, nem sempre tão democrático.

O escopo do presente trabalho é, portanto, proceder à análise de acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido no Recurso Extraordinário nº 397.762-8. Processo originário da Bahia. Trata-se de um pedido de divisão de pensão por morte, formulado pela companheira de um homem casado. Este manteve, simultaneamente ao casamento, união estável com a autora. Do casamento teve 11 filhos. Da união estável, que perdurou por 37 anos, até a sua morte, teve 9 filhos.

Os enigmáticos nomes: o falecido chamava-se Valdemar do Amor Divino Santos e sua companheira (a autora da demanda), Joana da Paixão Luz. Foi uma pena que o decreto final do STF apagou os efeitos jurídicos desta vida de amor e cumplicidade.

O juiz de primeira instância julgou improcedente o pedido da companheira do segurado. O Tribunal de Justiça da Bahia reformou a sentença, acolhendo o pedido da companheira do segurado falecido, determinando a divisão da pensão por morte entre a companheira viúva e a esposa viúva do segurado morto.

Foi interposto Recurso Extraordinário, ao argumento de que o acórdão estadual ofenderia o art. 226, § 3º da Constituição Federal. Interessante é que a iniciativa não veio da viúva do segurado, o recorrente era Estado da Bahia. Foi relator o Ministro Marco Aurélio. Participaram do julgamento os ministros: Carlos Ayres Brito, Menezes Direito, Cármem Lúcia, Ricardo Levandoviski. Foi dado provimento ao Recurso Extraordinário, para reformar o acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia, e, em consequência, negar à autora, companheira do falecido, o direito à pensão por morte.

O acórdão, em suas 49 páginas, retrata, além do voto divergente do Ministro Ayres Brito, um intenso debate que foi travado no julgamento desse caso. O julgado, em sua maior parte, consiste na transcrição do caloroso diálogo estabelecido entre os ministros integrantes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, entre outubro de 2005 e junho de 2008. Não se trata de um exemplo de celeridade processual. Só o julgamento no STF durou quase três anos. O voto do Ministro relator foi declinado em 4 de outubro de 2005, a decisão por maioria de votos ocorreu somente em 3 de junho de 2008.

A análise do discurso entabulado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal pode ser reveladora do embate que ainda persiste entre duas concepções de Direito Civil. Vivemos em uma fase de transição. Estamos entre o já e o ainda não. O novo vai saindo do casulo, mas as marcas do aprisionamento ainda não permitem vôo mais ousado.

O objetivo aqui proposto é simplesmente apartar fragmentos do discurso argumentativo do acórdão para uma primeira análise.

Ao apreciar a decisão do Tribunal de Justiça da Bahia que, em sua fundamentação, tomou em conta a força dos fatos, para determinar a partição da pensão entre as viúvas, o Ministro Marco Aurélio, na condição de relator, assim pronunciou-se: “sob o ângulo estritamente leigo, não merece crítica o raciocínio desenvolvido”, no acórdão estadual. Em seguida, contrapõe: “Entrementes a atuação do Judiciário é vinculada ao Direito posto”. A distensão entre o discurso jurídico e a realidade perceptível pela sociedade dos leigos é aqui sublinhada pelo julgador. No enunciado, revela-se o aprisionamento do Direito à formatação da dicção legislativa, como se o Direito pudesse ser apartado das forças sociais que o conformam e o reformam permanentemente.

Além de opor o Direito posto à percepção leiga, há uma incongruência no discurso do Ministro Marco Aurélio, pois, afirma: “Tanto é assim que, no art. 226 da Carta da República, tem-se como objetivo maior da proteção o casamento.” Ainda que em restrita análise do Direito legislado, esta assertiva não se sustenta. A Constituição de 1988 — diferentemente das anteriores, que sempre fizeram referência exclusiva ao casamento como fonte da família legítima, merecedora da proteção do Estado — estabeleceu que as famílias, em suas múltiplas conformações, são merecedoras daquela proteção.

O discurso segundo o qual a norma constitucional tem como objetivo maior a “proteção do casamento” é revelador de uma dada concepção jurídica que endereça tutela à instituição e não às pessoas. A paz doméstica e o patrimônio que é mantido e cumulado por aquela instituição não podem ser turbados por um relacionamento havido paralelamente.

Os fatos, no caso concreto, eram eloqüentes. O Ministro Marco Aurélio a eles fez referência nos seguintes termos: “Percebe-se que houve um envolvimento forte — de Valdemar do Amor Divino dos Santos e Joana da Paixão Luz — projetado no tempo — 37 anos —, dele surgindo prole numerosa — nove filhos —, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegalidade, ante o fato de haver sido mantido o casamento com quem Valdemar contraíra núpcias e tivera onze filhos.”

A negação do fato como juridicamente relevante implica a construção de lugares de não-direito. A noção de concubinato é imprescindível para o estabelecimento deste estatuto de exclusão.

Para desqualificar interpretação constitucional diversa, o Ministro Marco Aurélio adverte: “Abandonem a tentação de implementar o que poderia ser tida como justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe o respeito às balizas legais, a obediência irrestrita às balizas constitucionais”.

A referência à justiça salomônica tem como objetivo desqualificar o argumento em sentido contrário como não-jurídico. Salomônica seria a decisão firmada no senso comum, em uma dada prudência ou sabedoria e não na conformidade com as regras legais pré-estabelecidas. Daí o apelo à decantada segurança jurídica.

Porém, o que parece mais grave no voto do Ministro Marco Aurélio é que ele interpreta a Constituição Federal à luz do Código Civil e não o contrário. Um trecho de sua argumentação, neste sentido, deve ser transcrita:

No caso vislumbrou-se união estável, quando, na verdade verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

O concubinato não se iguala a união estável referida no texto constitucional, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de conseqüência, do casamento. Gera, quanto muito, a denominada sociedade de fato.

Tenho como infringido pela Corte de origem o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo na sentença prolatada.

Vê-se, claramente, que foi o obscuro art. 1.727 do Código Civil que determinou e limitou a interpretação do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal. A se adotar o pressuposto da argumentação do Ministro Marco Aurélio, a Constituição deve ser lida de forma harmônica com a legislação infraconstitucional. No § 3º do art. 226 da Constituição não aparece a figura do concubinato. Essa foi ressuscitada pelo codificador de 2002, e tomada como critério pelo Ministro Relator para a interpretação da Constituição.

Ao prolatar seu voto, o qual ao final restou vencido, o Ministro Ayres Brito consignou que pediu vistas, motivado por essa inversão feita na interpretação da Constituição. Uma primeira linha de argumentação adotada pelo Ministro Ayres Brito é de que o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal está inserido em um capítulo de natureza nitidamente protetiva da família, da criança, do adolescente e do idoso. Portanto, a leitura de qualquer dispositivo deste capítulo deve tomar em conta tal diretriz que informa todo o texto constitucional.

O Ministro Ayres Brito propugna por uma hermenêutica que leve em consideração o conjunto do capítulo IV, do livro da Ordem Social, o qual necessariamente estabelece um espectro mais largo “de intelecção família como categoria do Direito Constitucional”, incluindo o casamento, a união estável e a família monoparental.

Lançando mão do recurso retórico de formulação de perguntas, em construções frasais muito elegantes, argúi se a união estável, prevista na Constituição, se configuraria pela “convivência duradoura do homem e da mulher, expressiva de uma identidade de propósitos afetivos-éticos-espirituais que resiste às intempéries do humor e da vida?” Pergunta ainda se “a união estável seria um perdurável tempo de vida em comum, então a comparecer como elemento objetivo do tipo, bastando, por si mesmo, para deflagrar a incidência do comando constitucional?”. Cogitando sobre a importância do tempo, ainda em tom de indagação, diz: “Tempo que cimenta e consolida a mais delicada e difícil relação de alteridade por parte de quem se dispôs ao sempre arriscado, sempre corajoso projeto de busca de felicidade amorosa.” Abre parênteses para lembrar que o sentido etimológico da palavra coragem, em francês, indica “o agir do coração”.

Valendo-se de forma de expressar incomum, nos sisudos textos da jurisprudência, ainda em tom de indagação, diz o Ministro Ayres Brito: “Sabido que, nos insondáveis domínios do amor, ou a gente se entrega a ele de vista fechada ou já não tem olhos abertos para mais nada? Pouco importando se os protagonistas desse incomparável projeto de felicidade-a-dois sejam ou não, concretamente, desimpedidos para o casamento civil? Tenham ou não uma vida sentimental paralela, inclusive sob a roupagem de um casamento de papel passado? (vida sentimental paralela que, tal como a preferência sexual, somente diz respeito aos respectivos agentes)? Pois que, se desimpedidos forem, a lei facilitará a conversão do seu companheirismo em casamento civil, mas, ainda que não haja tal desimpedimento, nem por isso o par de amantes deixa de constituir essa por si mesma valiosa comunidade familiar? Uma comunidade que, além de complementadora dos sexos e viabilizadora do amor, o mais das vezes se faz acompanhar de toda uma prole? E que se caracteriza pelo financiamento material do lar com receitas e despesas em comunhão? Quando não a formação de um patrimônio igualmente comum, por menor ou maior que ele seja? Comunidade, enfim, que por modo quase invariável, se consolida por obra e graça de um investimento físico-sentimental tão sem fronteiras, tão sem limites que a eventual perda do parceiro sobrevém como vital desfalque econômico e mais a pesada carga de viuvez? Pra não dizer a mais dolorosa das sensações de que a melhor parte de si mesmo já foi arrancada com o óbito do companheiro? Um sentimento de perda que não guarda a menor proporcionalidade com o modo formal ou não da constituição do vínculo familiar?”

O Ministro Aires Brito diz que responde de forma afirmativa a todas as perguntas que retoricamente formulou, para sustentar que a Constituição Federal de 1988, ao tratar da pensão por morte, no art. 201, inciso V, referencia tanto o companheiro como o cônjuge. Sublinha que a Constituição não fez uso “da palavra azeda, feia, discriminatória, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer [registra Aires Brito]: não há concubinos para a Lei Mais Alta de nosso País, porém casais em situação de companheirismo”.

Sustenta o Ministro a assertiva de que não há concubinos para a Constituição, partindo de duas premissas: Primeira. A percepção constitucional da família independe da forma. A família revela-se substancialmente como tal. A família não surge, pois, em razão de um negócio jurídico, antes, se configura e se confirma como situação subjetiva existencial. Em seu voto, Ayres Brito não faz a distinção nestes termos, mas o diz com sua peculiar e elegante forma de escrever: “Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família [sublinha], pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a-dois”.

A segunda premissa na qual se apóia a assertiva de que não há concubinos para a Constituição guarda relação com aquilo que já tem sido chamado de reserva da intimidade,[6] por um lado, e função protetiva do Estado em relação à família, por outro. A família revela-se pela configuração de uma situação subjetiva existencial, e ao Estado não é dado impor como esta situação deve ser constituída, nem, tampouco, imiscuir-se na dimensão da vida pessoal para premiar e privilegiar ou para sancionar opções que são construídas no recôndito da intimidade. Quanto a esta dimensão pronunciou-se o Ministro Ayres Brito: “… andou bem nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração ‘é terra que ninguém nunca pisou’”. A expressão por ele usada, terra que ninguém nunca pisou, é indicativa de um âmbito não dominado, não conquistado e, de conseqüência, não regulado pelo Direito. A marca dos Estados totalitários foi sempre a ingerência na esfera mais íntima das pessoas. Demarcar terra que ninguém nunca pisou implica distinguir um âmbito de liberdade para as situações subjetivas existenciais, âmbito este constitucionalmente protegido.

Em relação à família, o Estado deverá cumprir, pois, a função protetiva. O Ministro Ayres Brito procura demonstrar como este princípio perpassa todo o texto constitucional. Menciona a proteção à maternidade e à infância (art. 6º), a caracterização do salário mínimo como para satisfazer as necessidades básicas do trabalhador e de sua família (art. 7º, inc. IV); o usucapião urbano e rural, em razão das atividades e da vida familiar (art. 183, e 191); a previdência e assistência social (art. 201 e 203) e a educação (art. 205). Todas estas matérias têm a ver com o dever do Estado em relação à proteção da família. O Ministro sustenta a tese de que não há distinção de tipos de família. O Estado deve cumprir este desiderato constitucional em relação a toda e qualquer família.

Procura evidenciar que, com a Constituição de 1988, o País vive outra quadra histórica. Relembra que a Constituição anterior (1967/1969) contemplava apenas o casamento como forma legítima da formação dos núcleos domésticos. Tal era a dicção do art. 167: “A família é constituída pelo casamento e terá especial proteção dos Poderes Públicos”. Na Constituição vigente não há esse discrímen. Por esta razão, votou pelo desprovimento do recurso extraordinário, mantendo o acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia que havia deferido a divisão da pensão por morte entre as duas mulheres.

O voto do Ministro Carlos Ayres Brito desencadeou o mais vivo debate. Alguns pontos desse colóquio, todo transcrito no acórdão, dada sua relevância, devem ser aqui referidos.

Para rebater o voto do Ministro Ayres Brito, o Relator retomou e leu partes de seu voto, enfatizando como critério interpretativo para o caso o art. 1.727 do Código Civil, que caracteriza como concubinato as relações não eventuais entre um homem e uma mulher impedidos de casar.

Ao que o Ministro Ayres Brito redarguiu: “Vossa Excelência se louva no Código Civil, eu me louvo na Constituição”. A resposta do Ministro Marco Aurélio foi: “Eu não posso admitir que, sendo crime à época, a relação gerasse direitos”.

Este diálogo é revelador de uma tese que tem sido, há bom tempo já sustentada por Luiz Edson Fachin, no sentido de que a Constituição não é um dado, mas um construído. A Constituição se faz à medida que é interpretada e aplicada à luz e dinâmica dos fatos e da vida social. A luta entre o velho e o novo se evidencia aqui. Ainda que a descriminalização do adultério seja relativamente recente, certo é que o crime não existia, de fato, há muitos anos. Mas o delito é evocado enquanto reforço argumentativo.

Um outro ponto a partir do qual o acórdão pode ser abordado diz respeito à natureza candente do tema em debate. O acórdão não é objetivo, no sentido de tomar o caso concreto e suas peculiaridades, articulando-se a partir daí o sentido e alcance da norma constitucional. Revela, de forma escancarada, a percepção de mundo, de vida e de família de cada um dos julgadores. Os pronunciamentos são acalorados. Olvidam os Ministros do caso em si para se lançarem numa discussão sobre a visão pessoal de cada um deles..

Face à contundente argumentação do Ministro Ayres Brito em relação ao novo desenho da família traçado pela Constituição de 1988, o Ministro Marco Aurélio indaga: “Quer dizer, Vossa Excelência admitiria que uma pessoa poderia ter várias famílias concomitantemente; cinco, seis famílias concomitantemente.”

O exagero contido na frase “cinco, seis famílias concomitantemente” é revelador de um interdito inculcado em uma das mais reservadas alcovas da alma, muito mais forte que aquele posto pelas leis. A reação de boa parte dos interlocutores, quando se coloca em questão o tema da monogamia como princípio estruturante do estatuto jurídico da família, é semelhante à do Ministro Marco Aurélio. O reconhecimento jurídico de famílias simultâneas soa e aparece como grave transgressão a um interdito culturalmente sedimentado. É necessário admitir este fato. Ele demanda uma análise mais detida e profunda. Por que aflige tanto às pessoas reconhecer direito a uma família que se forma ao lado de outra? Tal reconhecimento abriria um precedente desmesurado, que poria em risco uma dada segurança? Por que a reação tão impetuosa e contundente?

A Ministra Cármem Lúcia, ao iniciar seu voto, revelou como o tema também lhe provocava certa angústia. Isto é, não se tratava do julgamento de algo que lhe fosse exterior. Salta aos olhos a passionalidade que o tema provoca. Disse a Ministra: os votos e pronunciamentos “falam bem da dimensão do assunto que toca a todo mundo, porque é o núcleo mesmo da sociedade”. (grifamos)

A replica do Ministro Ayres Brito ao Ministro Marco Aurélio, também, é reveladora de uma dada compreensão do lugar do Estado em face das situações subjetivas existenciais. Assim, respondeu à provocação de seu colega: “Sim. Só diz respeito ao homem e à mulher, aos núcleos domésticos. Isso é como preferência sexual. É a mesma coisa. Não nos diz respeito. O modo pelo qual as pessoas são felizes, esse modo não nos diz respeito, absolutamente”. Quando diz que a existência de entidades familiares paralelas diz respeito ao homem e à mulher, aos núcleos domésticos e que a questão é similar à orientação sexual, o que ele está a dizer é que o Estado não tem que regulamentar a intimidade. A intimidade constitui espaço de liberdade assegurado pela própria Constituição. Quando afirma: “não nos diz respeito”, evidentemente está-se reportando ao Estado. O modo como as pessoas são felizes, a orientação sexual, a forma de constituir família, para o Ministro Ayres Brito, são questões que escapam à regulação do Estado e situam-se no âmbito da autonomia e da liberdade.

Em seu voto, a Ministra Cármem Lúcia saiu em socorro do Ministro Marco Aurélio, afirmando que, muito embora o adultério não seja mais crime, ainda são crimes a bigamia e a participação para bigamia, conforme tipificado nos artigos 235 e 236 do Código Penal. Mais adiante, esclarece que a previsão no sistema do crime de bigamia é indicativo contrario sensu da prevalência do princípio da monogamia.

Durante o voto da Ministra Cármem Lúcia, trava-se uma longa e acirrada discussão da qual merece destaque o debate sobre o sentido da estabilidade como elemento caracterizador da união estável. O Ministro Ayres Brito sustentava que, para a caracterização da família surgida da união estável, a única exigência constitucional é a estabilidade. Retruca a Ministra Cármem Lúcia: “Mas não há como estabilizar algo que é plural”. Responde o Ministro Ayres Brito, evocando o caso concreto que estava sob julgamento: “E , no caso dos autos, a estabilidade é tão evidente que durou trinta anos. Trinta anos!” Como os fatos espancavam a tese da impossibilidade de estabilidade na co-existência de famílias simultâneas, desta feita, quem se apresentou para socorrer a Ministra Cármem Lúcia foi o Ministro Marco Aurélio que apenas insinuou: “A monogamia fica em segundo plano, desde que a duplicidade seja estável.”

Note-se que da discussão sobre a possibilidade fática da estabilidade saltou-se para a questão principiológica. É ou não a monogamia um princípio a ser observado. A palavra do Ministro Marco Aurélio é demarcatória de uma alteração de linha argumentativa. Dos fatos para o princípio jurídico.

Na linha da generalização fez intervenção o Ministro Menezes Direito: “…esse raciocínio, que respeito às completas, pode levar uma pessoa a manter várias relações ao mesmo tempo, com a fragmentação da situação jurídica, relativa à união estável.”

O Ministro Ayres Brito tenta voltar à questão fática, que é, por si só, deveras eloqüente. Disse aos seus pares: “Vamos nos ater ao caso: houve duas relações; ambas estáveis.”

O diálogo que se seguiu merece ser transcrito em parte:

• Ministro Marco Aurélio: “Vossa Excelência coloca as duas no mesmo plano?”
• Ministro Ayres Brito: “Coloco no mesmo plano”.
• Ministro Marco Aurélio: “A mulher propriamente dita e a concubina…”
• Ministro Ayres Brito: “Não há mulher propriamente dita, Excelência”.
• Ministro Marco Aurélio: “Há, Excelência, pelas núpcias, porque a Constituição preconiza a proteção do Estado à união estável, inclusive estimulando-a ao casamento”.

A referência à mulher propriamente dita é a afirmação de uma mulher que existe para o Direito e de outra, a concubina, que é uma mulher invisível, imperceptível à ordem jurídica. Por mais que exista concretamente, por mais que os fatos a seu respeito sejam eloqüentes, o Direito não a enxerga, porque não se enquadra na moldura pré-fixada pela Lei. Como bem sinalizou Luiz Edson Fachin: “No sistema clássico, a primazia é colocar acima do que se verifica concretamente a previsão do modelo da relação jurídica. Para evitar que isso turbasse a compreensão da relação jurídica abstratamente considerada, o que interessa é um paradigma abstrato, que recolhe a realidade e faz com que a relevância jurídica dos dados se amolde a essa ordem previamente estabelecida”.[7]

É de todo saliente que neste acórdão presente está um debate de natureza política, de concepção do Direito Civil. A prevalência de uma tendência ou de outra diz respeito ao poder ou não do Estado ingerir na esfera da intimidade das pessoas, ditando a forma de constituição de família.

Neste debate transparece, também, um tema que já foi abordado com muita precisão por Paulo Luiz Netto Lobo, isto é, se há ou não hierarquia entre as entidades familiares enumeradas no texto constitucional. De forma muito esclarecedora, respaldado em vigorosa reflexão de natureza constitucional, sustenta o princípio da pluralidade das entidades familiares e da inexistência de hierarquia entre elas.[8]

Outra questão posta em debate enquanto a Ministra Cármem Lúcia pronunciava seu voto diz respeito à ilicitude ou não da união estável paralela ao casamento. O Ministro Carlos Ayres Brito, mais uma vez, tentava sublinhar a relevância dos fatos que constituíam o substrato do julgamento. Sustenta que o Direito não poderia ser indiferente a uma união que durou mais de trinta anos. A companheira certamente experimentou todas as vicissitudes da viuvez e o Direito não poderia voltar as costas à realidade.

O Ministro Marco Aurélio, mais uma vez, lança mão de um instituto jurídico, para não discutir os fatos em si. Desta feita, alude à questão de que uma parte não poderia beneficiar-se de sua própria torpeza. Diz expressamente: “Ela se beneficiaria, Excelência. Vou chegar ao extremo. Ela se beneficiaria da própria torpeza e a mulher que teve o marido dividido agora dividiria a pensão.”

A resposta do Ministro Ayres Brito não foi de natureza jurídica. Disparou: “Não houve torpeza. No amor não há torpeza, Excelência.” Talvez tenha ele dito muito mais que os acurados silogismos jurídicos. Fato é que, no engenho da argumentação jurídica, há pouco espaço para discursos estranhos ao meio.

Fica evidente que neste acórdão do Supremo Tribunal Federal a discussão moveu-se em torno da ilicitude da relação paralela ao casamento. Os votos dos Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski restringiram-se à distinção entre união estável e concubinato.

Cada um dos votos mereceu resposta do Ministro Ayres Brito em sua hercúlea luta argumentativa, louvando-se sempre na Constituição e no clamor dos fatos sub judice.

O Ministro Ricardo Lewandowski havia definido retoricamente concubinato a partir da raiz etimológica da palavra, para dizer que concubinato (com cubere) significa dormir juntos. Em suas palavras: “é uma comunhão de leitos; ao passo que a união estável é uma comunhão de vidas, é uma parceria, é um companheirismo.” E, por fim, evocando a clandestinidade como elemento que obstaculiza a caracterização da união estável, arrematou: “Quer me parecer, eminente Ministro Carlos Ayres Brito, que quem mantém duas famílias, uma legal e outra na clandestinidade, não estará dando publicidade a essa segunda família”. As inadvertidas observações não ficaram sem resposta.

Com não pequena dose de ironia, mas com a elegância que lhe é peculiar, o Ministro Ayres Brito pronunciou-se, neste caso, pela última vez, dizendo:


“Vossa Excelência me permite? Sempre fico mimoseado, presenteado com intervenções e votos tão brilhantes, mas digo, simplesmente, que a definição de concubinato como mero ‘dormir juntos’ não se aplica a quem dormiu junto durante trinta anos. E segundo: é impossível manter uma relação de trinta anos às escondidas, clandestinamente. Certamente essa união era pública e notória. De qualquer forma, rendo minhas homenagens a Vossas Excelências em conjunto.”

Não há dúvida que o acórdão em comento é paradigmático. Ele é revelador em diversos sentidos. Reflete o embate político no qual, entre idas e vindas, avanços e retrocessos, o Direito Civil vai-se re-construindo. Evidencia, como exemplo concreto e contundente, aquilo que a melhor doutrina já vem refletindo há algum tempo. Enfatizando a necessidade da superação da concepção do sujeito em abstrato, em sua Teoria Crítica do Direito Civil, Luiz Edson Fachin já insistia: “Há deveres jurídicos que não estão naquela moldura abstrata, mas sim na situação in concreto”.[9] Na mesma direção, ensina Francisco Amaral: “O direito existente não depende, na sua integralidade, de um poder legiferante, mas é conformado pela vida, pela prática de sua aplicação. Não deve considerar-se como objeto previamente dado e construído, mas como um processo de construção permanente”.[10] O voto e as intervenções do Ministro Aires Brito revelaram um esforço desmedido e extraordinário de chamar a atenção de seus pares para o caso concreto, na tentativa de livrar o raciocínio e a argumentação jurídica do invólucro aprisionador da moldura em abstrato. O acórdão, como um todo, revela-se primoroso material de estudo e reflexão, para libertar o Direito Civil da concepção positivista que o percebe como um dado e não como um construído. O Direito Civil não é. Ele encontra-se em permanente devir.

O acórdão, sobretudo, sublinha a re-fundação da dimensão humana da pessoa como tarefa política primordial do Direito Civil contemporâneo. Por isso mesmo, não podemos menosprezar o papel e a relevância do Supremo Tribunal Federal, como locus político privilegiado para a construção do Direito, e, em particular, o Direito Civil. A apatia política pode corroborar situação de invisibilidade de mulheres e outros tantos seres humanos, que continuarão habitando espaços de “não direito”. A tarefa política fundamental do Direito Civil contemporâneo é de inclusão e de alargamento dos sentidos e possibilidades da democracia, mormente nos casos das situações subjetivas existenciais.