Uniões simultâneas, monogamia e dever a fidelidade

25/09/2013 |. Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM

A monogamia, princípio organizador das relações da família conjugal no Ocidente, será discutida no IX Congresso Brasileiro de Direito de Família que acontece entre os dias 20 e 22 de novembro, em Araxá (MG). Nesta entrevista, o advogado Marcos Alves da Silva (PR), membro do Ibdfam, fala como este princípio foi e continua sendo utilizado como forma de controle da sexualidade feminina e como a discriminação jurídica que sofrem as famílias que se formam paralelamente ao casamento perdura durante séculos, “em nome da proteção à sagrada família formada pelo casamento”, e diz que “muitas mulheres intituladas concubinas, e sem nome, porque são ‘a outra’, criam filhos, e por longos anos assumem a responsabilidade pela casa, formam efetivamente uma família, reconhecida como tal sociologicamente, mas condenadas à invisibilidade jurídica em nome de um princípio, o da monogamia”. Confira:

1 – O que caracteriza o rompimento do princípio jurídico da monogamia?

É necessário lembrar que a monogamia, considerada como regra ou princípio, sempre constituiu forma de controle da sexualidade, mormente da sexualidade da mulher. Ou esse controle era exercido pelo homem, e se revelava nas multiformes manifestações da dominação masculina, ou a regulação era exercida pela Igreja, ou pelo Estado, quando este chamou a si o regramento do casamento. Por isso, não se pode opor monogamia à poligamia. A poligamia admitida e praticada no oriente e no continente africano, talvez constitua modelo de dominação ainda mais severo que o da monogamia, no Ocidente.

A monogamia foi erigida à condição de princípio jurídico par e passo à construção da regra da presunção da paternidade do marido em relação aos filhos nascidos de sua mulher. Vinculada a esta ideia está o tabu da virgindade e, também, a punição do adultério da mulher. O controle de sua sexualidade feminina constituiu e de certa forma ainda constitui instrumento de controle da prole do marido.

O princípio da monogamia está diretamente vinculado à distinção entre família legítima e família ilegítima, a família formada pelo casamento e concubinato. Portanto, o princípio é perfeitamente adequado à tutela da família transmissora do patrimônio, transpessoal. O princípio da monogamia pressupõe uma família merecedora da tutela do Estado e outra que fica fora deste âmbito de proteção. A tese do rompimento ou da superação da monogamia como princípio estruturante do estatuto jurídico da família verifica-se em função do reconhecimento do princípio da pluralidade das entidades familiares e, também, da superação da família formada pelo casamento como modelo superior reconhecido pelo Estado. À medida que o caput do art. 226 da Constituição Federal é compreendido como cláusula geral de inclusão e de tutela das famílias em suas multiformes manifestações, não há razão para se preterir uma família em benefício de outra pela simples razão de ser esta oriunda do casamento e aquela de uma união não formalizada.

A família foi funcionalizada ao desenvolvimento da personalidade e à realização das pessoas que integram o núcleo familiar. Não é mais tutelada como instituição que tem, em si, valor jurídico, independente das pessoas que a integram. Se assim é, não subsiste razão para se seguir afirmando que prevalecesse no ordenamento jurídico o princípio da monogamia. Este se presta, antes, a fomentar a construção de um lugar de não-direito. Sua utilização conduz especialmente as mulheres designadas pela pecha de concubina a uma condição de invisibilidade jurídica.

Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da igualdade, da liberdade e da democracia incidentes sobre as relações familiares, não permitem mais a afirmação de que a monogamia subsiste como princípio do Direito de Família.

2 – Por vezes, confundimos monogamia com fidelidade. O que diferencia esses dois princípios culturais e jurídicos e como se relacionam?

De fato, a fidelidade como expressão de um dever jurídico decorrente do casamento tem direta relação com o princípio da monogamia. A fidelidade conjugal significando exclusividade nas relações sexuais já constitui bem jurídico de interesse social. Tanto é assim, que o adultério constitui crime. Como a família formada pelo casamento constituía bem jurídico em si, a falta em relação ao dever de fidelidade atingia a instituição do matrimônio. Atualmente, não existe dever jurídico de fidelidade. O que consta do Código Civil não passa de um conselho moral sem qualquer eficácia jurídica. Especialmente depois da Emenda nº 66 o divórcio revelou-se como direito potestativo, desembaraçado de prazos ou de qualquer outro pré-requisito. Assenta-se exclusivamente na liberdade de não permanecer casado.

A culpa perdeu campo na dissolução dos vínculos matrimoniais. Logo, a fidelidade pode constituir norma interna de uma relação de conjugalidade, formalizada ou não pelo casamento, mas, não subiste como norma estatal. Não faz qualquer sentido que o Estado venha se imiscuir nas relações de conjugalidade para impor, por força de lei, o dever de fidelidade. O próprio princípio da liberdade assegura aos cônjuges a reserva de sua intimidade. Reclama-se, hoje, a ampliação do campo do exercício da liberdade especialmente no que se refere às situações subjetivas co-existenciais. As relações de conjugalidade não podem ser mantidas por regras heterônomas, impostas pelo Estado. Não há dique estatal que estanque a liberdade conquistada. O casamento ou a união estável somente se mantêm pela repactuação constante da relação.

Assim, a fidelidade, certamente existe como norma interna de determinada conjugalidade. Mas, ruiu-se como regra de Estado prefixada para todo casamento e até para a união estável. Para essa, o codificador lançou mão de um eufemismo. Não teve coragem de dizer fidelidade, falou, então, em dever de lealdade. Pode-se dizer, então, que fidelidade como dever jurídico do casamento civil é conceito diretamente vinculado à noção de monogamia. Mas, pode ser reconhecida a fidelidade como situação de exercício de liberdade, no âmbito do que já foi chamado reserva da intimidade.

3 – Por que a monogamia pode ser considerada um instrumento de exclusão de muitas formas de famílias?

No Brasil, o concubinato, desde os primeiros dias da Colônia, constituiu um não-lugar no sistema, isto é, sempre habitou marginalidade jurídica. Num país em que a dominação masculina e o desprezo em relação à mulher índia, negra, mestiça foram sempre a tônica, a monogamia, erigida à condição de princípio jurídico, se prestou como instrumento perfeito para a desqualificação de inúmeras famílias formadas à margem da família reconhecida oficialmente, isto é, a surgida do casamento civil. O concubinato não foi tratado pelo Direito de Família brasileiro até a década de 1960. Nós teremos ainda vergonha de nosso passado recente e do grau de discriminação jurídica que sofrem as famílias que se formam paralelamente ao casamento. Repetimos e legitimamos discriminação que já se estende por séculos.

Em nome da proteção à sagrada família formada pelo casamento, muitas mulheres intituladas concubinas, e sem nome, porque são “a outra”, criam filhos, e por longos anos assumem a responsabilidade pela casa, formam efetivamente uma família, reconhecida como tal sociologicamente, mas condenadas à invisibilidade jurídica em nome de um princípio, o da monogamia.

Por outro lado, o Estado cometeria um desatino ao não reconhecer famílias que, em razão da liberdade de seus integrantes, não se formam por par homo ou heterossexual, mas, se formam por meio de uma conjugalidade plúrima, que tem sido designada como poliamor. Que razões minimamente razoáveis — para ser redundante — poderia evocar o Estado para não reconhecer, por exemplo, união estável estabelecida entre três pessoas, como a do caso de Tupã – SP, que se tornou notória. Se tais famílias existem, não podem ser condenadas à invisibilidade jurídica em homenagem ao princípio da monogamia.

4 – Como a superação da monogamia como princípio jurídico poderia ser uma ferramenta para assegurar que a diversidade das formas de família seja um direito legítimo do cidadão?

De fato, a superação da monogamia como principio, constitui questão de cidadania. Num Estado plural e laico, todos devem ter espaço para a livre constituição de família. Não cabe ao Estado, em atenção a princípios arcaicos e injustificáveis, no atual estágio de desenvolvimento do Direito das Famílias, colocar obstáculos ao reconhecimento das diversas formas de constituição de família.

Ainda que haja uma maioria religiosa e mesmo uma hegemônica compreensão moral de que a monogamia deve nortear as relações de conjugalidade, esta maioria não tem o direito de impor à totalidade dos cidadãos um modelo único de família. A democracia é o difícil exercício de construção de um espaço onde caibam todos, convivendo com respeito e profunda consideração ao direito de ser diferente. A igualdade pressupõe o direito à diversidade.

5 – Como o tema Uniões simultâneas, Monogamia e dever a fidelidade se relaciona ao tema central do Congresso: Famílias, Pluralidade e Felicidade”?

A relação é imediata. A família não é uma instituição criada pelo Estado e nem pode ser por ele rigidamente delimitada e, muito menos funcionalizada a interesses ditos superiores. As famílias contemporâneas têm uma vocação já há algum tempo bem sinalizada por Michelle Perrot: a realização e, portanto, a felicidade daqueles que a integram.

Não existe cânone para a felicidade. As formas, os meios e os sentidos da realização humana são tão diversos como o são as próprias pessoas. Logo, não existe modelo para felicidade e nenhum pode ser imposto como o ideal sob pena de negação da própria felicidade. Assim, a pluralidade em matéria de Direito das Famílias é decorrência necessária da própria idéia de felicidade. A monogamia é regra de um modelo envelhecido, que não encontra reverberação na dinâmica estonteante da contemporaneidade.

Se o Direito não está posto para ditar o modelo único de uma família idealizada do passado, os juristas devem afastar o medo de se defrontarem com o diferente, com o Outro em suas múltiplas experiências de ser e de se fazer humano.

6 – Se na sociedade contemporânea não há como modelar uma concepção majoritária de Felicidade, o que precisa ser alterado para que o Direito de Família contribua para assegurar essa felicidade plural como um direito social?

Se há uma tendência clara em relação ao Direito das Famílias contemporâneo, esta se encontra na afirmação da liberdade como princípio norteador. A intervenção excessivamente regulatória do Estado especialmente em matéria de conjugalidade revela-se como postura indesejada, inoportuna, contrária à expressão plural e informal das famílias contemporâneas. Toda regulação da família a partir de uma dada concepção moral, ainda que demograficamente majoritária, mostra-se incongruente com o princípio da democracia e com a laicidade do Estado. Não existe um modelo de família ideal, adequado à realização de uma felicidade também idealizada e tudo isso capturado e esboçado em um paradigma legal como o do casamento, com suas regas, deveres e obrigações previamente constituídos.

Evidentemente, os deveres conjugais, por exemplo, previstos nos art. 1.566 do Código Civil, são a expressão de um ideário, de um modelo de felicidade em abstrato. O Estado ingressa na intimidade da casa para dizer que a família feliz é aquela na qual são respeitados os deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, assistência mútua, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e considerações mútuos. A questão é que tal intervenção tornou-se um verdadeiro fiasco. Os deveres se converteram em meros conselhos morais, destituídos de qualquer eficácia jurídica. O Estado legislador, nesta matéria, cumpre papel sem nenhum protagonismo. A felicidade não pode ser contida na regulação de uma conjugalidade eleita pelo Estado. As pessoas reivindicam para si, com veemência, o direito de auto-regularem as suas relações familiares. A felicidade não pode ser dada, há de ser construída pela liberdade e criatividade daqueles que se sentem desafiados à aventura de uma vida fundada na fragilidade dos laços do amor.

Logo, o que precisa ser alterado é o senso comum dos juristas que, abstraídos da realidade multifacetada das famílias contemporâneas, insistem em um modelo paradigmático do passado, o casamento civil. Os antidivorcistas das décadas de 60 e 70 do século passado estavam certos de que com a possibilidade do divórcio a família e o projeto de felicidade nela idealizado se esboroariam. Atualmente, ainda está entrincheirada em uma mentalidade reacionária prevalecente a felicidade idealizada e pressuposta no modelo legal matrimonializado de família. Daí as reações quase raivosas face às uniões homoafetivas ou à co-existência de conjugalidades simultâneas, ou ao poliamor. A questão da felicidade é aqui central. Como bem o disse Caetano: “Quando eu te encarei frente a frente não vi o meu rosto/ Chamei de mau gosto o que vi, de mau gosto, mau gosto/ É que Narciso acha feio o que não é espelho / E à mente apavora o que ainda não é mesmo velho”.

Numa sociedade plural e democrática, há de existir lugar para todos. A liberdade de ser e de se fazer é indispensável à felicidade, como realização da pessoa humana. Logo, a felicidade desafia uma revolução jurídica no mundo do Direito das Famílias. O Estado regulador deve ser, o quanto possível, afastado para abrir campo à liberdade nas situações subjetivas co-existenciais. Sua presença só tem sentido para o resguardo e tutela dos que se encontram em situação de vulnerabilidade nas relações familiares.

http://www.ibdfam.org.br/noticias/5153/Uni%C3%B5es+simult%C3%A2neas%2C+monogamia+e+dever+a+fidelidade

Marcos Alves da Silva | Advogados Associados